Informe: Inconstitucionalidad de la Modificación referente a Interceptación Comunicaciones del Anteproyecto LECrim.

Informe elaborado para la #BrigadaTuitera, Movimiento #T, por
D. Eduardo Vírgala (@eduardovirgala),
Doctor en Derecho y Catedrático de Derecho Constitucional.

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SOBRE LAS MODIFICACIONES EN EL DERECHO AL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES EN EL ANTEPROYECTO DE LECRIM DE 5-12-2014.

“«Artículo 579. De la correspondencia escrita y telegráfica.
3. En caso de urgencia, cuando las investigaciones se realicen para la averiguación de delitos cometidos en el seno de organizaciones criminales, delitos de terrorismo, delitos contra menores o personas con capacidad modificada judicialmente u otros delitos que, en virtud de las circunstancias del caso, puedan ser considerados de especial gravedad, y existan razones fundadas que hagan imprescindible la medida prevista en los apartados anteriores de este artículo, podrá ordenarla el Ministro del Interior o, en su defecto, el Secretario de Estado de Seguridad, comunicándolo inmediatamente y, en todo caso, dentro del plazo máximo de 24 horas, haciendo constar las razones que justificaron la adopción de la medida, la actuación realizada, la forma en que se ha efectuado y su resultado. El Juez competente, también de forma motivada, revocará o confirmará tal actuación en un plazo máximo de 72 horas desde que fue ordenada la medida.”


“«CAPÍTULO III La interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas
SECCIÓN 1ª. DISPOSICIONES GENERALES
(…)
Artículo 588 bis c. Ámbito.
(…)
4. En caso de urgencia, cuando las investigaciones se realicen para la averiguación de delitos cometidos en el seno de organizaciones criminales, delitos de terrorismo, delitos contra menores o personas con capacidad modificada judicialmente u otros delitos que, en virtud de las circunstancias del caso, puedan ser considerados de especial gravedad, y existan razones fundadas que hagan imprescindible la intervención de comunicaciones, el Ministro del Interior o, en su defecto, el Secretario de Estado de Seguridad, podrá acordar la medida de investigación pertinente, comunicándolo inmediatamente y, en todo caso, dentro del plazo máximo de 24 horas, haciendo constar las razones que justificaron la adopción de la medida, la actuación realizada, la forma en que se ha efectuado y su resultado. El Juez competente, también de forma motivada, revocará o confirmará tal actuación en un plazo máximo de 72 horas desde que fue ordenada la medida”.

Argumentos para entender que la redacción propuesta es claramente inconstitucional:

Las personas, físicas o jurídicas, tienen constitucionalmente PROTEGIDO EL SECRETO DE SUS COMUNICACIONES (art. 18.3), realizadas por cualquier medio, ya que aunque la Constitución señala que se garantiza el secreto “en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas”, nada impide la extensión de este derecho a las comunicaciones informáticas, audiovisuales o cualquier otra.

El secreto NO PUEDE SER VIOLADO NI POR EL ESTADO NI POR LOS PARTICULARES, rompiéndose el mismo tanto por la publicación de la comunicación realizada como por su toma de conocimiento no autorizada. El secreto cubre también la identidad subjetiva de los interlocutores o de los corresponsales (STC 114/1984, de 21 de diciembre).

La UNICA EXCEPCION al secreto de las comunicaciones es la RESOLUCION JUDICIAL EXPRESA en el marco de un proceso, que normalmente será penal (previamente iniciado o que se inicia en ese momento) (actuales arts. 579 ss. LECr).

Como consecuencia de que la restricción de derechos fundamentales ha de tener una previsión normativa expresa (art. 18.3 CE) y en este caso ésta es muy limitada, ha de entenderse que las intervenciones han de estar reguladas por unas exigencias mínimas relativas al contenido o «calidad» de la ley que han de deducirse de la jurisprudencia europea, constitucional y del TS, como recuerda el TEDH ya que la legislación española es muy parca (desde STEDH Pardo Bugallo de 18 de febrero de 2003), como son «la definición de las categorías de personas susceptibles de ser sometidas a escucha judicial; la naturaleza de las infracciones susceptibles de poder dar lugar a ella; la fijación de un límite a la duración de la ejecución de la medida; el procedimiento de trascripción de las conversaciones interceptadas; las precauciones a observar, para comunicar, intactas y completas, las grabaciones realizadas a los fines de control eventual por el Juez y por la defensa; las circunstancias en las cuales puede o debe procederse a borrar o destruir las cintas, especialmente en caso de sobreseimiento o puesta en libertad» (STEDH Valenzuela, de 30 de julio de 1998, citada por la STC 49/1999, de 5 de abril).

Por otra parte, la intervención de las comunicaciones exige que el objeto de la instrucción sea un DELITO GRAVE (Sentencia del TEDH Kruslin de 24 de abril de 1990), lo que el TS ha concretado en el sentido que el delito sea muy grave, aunque cabe también en delitos leves “con trascendencia social” (por ejemplo, delitos de corrupción cometidos por funcionarios) (STS de 14 de junio de 1993).

Incluso si está en RIESGO LA SEGURIDAD NACIONAL, se exige AUTORIZACION JUDICIAL. La LO 2/2002, de 6 de mayo, reguladora del control judicial previo del CNI, establece que el Director del CNI puede solicitar la intercepción de las comunicaciones con el objetivo de “Obtener, evaluar e interpretar información y difundir la inteligencia necesaria para proteger y promover los intereses políticos, económicos, industriales, comerciales y estratégicos de España, pudiendo actuar dentro o fuera del territorio nacional” (art. 4.a Ley 11/2002, de 6 de mayo, reguladora del Centro Nacional de Inteligencia). La autorización la otorga un MAGISTRADO DEL TS (Sala Penal o Contenciosa) nombrado por el Pleno del CGPJ por un período de 5 años.

Por lo tanto, ES IMPOSIBLE LA INTERVENCION DE LAS COMUNICACIONES DE UN CIUDADANO SIN AUTORIZACION JUDICIAL, aunque se trate de “organizaciones criminales”, “delitos contra menores”, de personas con capacidad modificada judicialmente u otros delitos que, en virtud de las circunstancias del caso, puedan ser considerados de especial gravedad.

Tampoco la urgencia lo justifica, ya que no está mencionada en el art. 18.3 CE y es ocioso recordar que toda interpretación de la limitación de un derecho ha de ser restrictiva, de acuerdo al TC (por todas, STC 1/1989 de 16 de enero).

Lo contrario supondría la extensión inconstitucional de la previsión que se realiza en el art. 55.2 CE y que SOLO AFECTA AL TERRORISMO. El art. 55.2 permite la SUSPENSION del derecho al secreto de las comunicaciones. Pero eso NADA TIENE QUE VER CON LO PREVISTO EN EL ANTEPROYECTO. Volveríamos a los años ochenta con la aplicación inconstitucional de la legislación antiterrorista a la delincuencia común (caso Nani).

El art. 55.2 CE señala que la suspensión de derechos puede realizarse “de forma individual para personas determinadas, en relación con las investigaciones correpondientes a la ACTUACION DE BANDAS ARMADAS O ELEMENTOS TERRORISTAS”. Existente, por lo tanto, la ley orgánica prevista en el art. 55.2 CE (LO 4/1988) SIGUEN VIGENTES TODOS LOS DERECHOS Y LIBERTADES PARA EL CONJUNTO DE LOS CIUDADANOS.

Los derechos fundamentales citados en el art. 55.2 CE no desaparecen para las personas afectadas, sino que quedan sometidos temporalmente a un régimen jurídico específico. En definitiva, que quedan suspendidas algunas de las garantías que la Constitución reconoce en esos derechos, pero eso no significa que los poderes públicos puedan actuar arbitrariamente y sin límite alguno. Es decir, que no se pueden suspender los derechos fundamentales de cualquier persona relacionada con las investigaciones oficiales de actividades terroristas, sino de aquellas personas de las que existan sospechas razonables de que han cometido algún delito (a las que se puede suspender los tres derechos), o de que pueden esclarecer la comisión de algún delito (a las que se puede suspender el derecho a la inviolabilidad terrorista y el derecho al secreto de las comunicaciones, pero que no pueden ser detenidas), en ambos casos relacionados con dichas actividades terroristas, aunque posteriormente una resolución judicial declare la inexistencia de tal relación.

Hemos de señalar que el objetivo finalista del art. 55.2 CE es la LUCHA ANTITERRORISTA y no cualquier clase de delincuencia, por lo que EN NINGUN MOMENTO PUEDE ENGLOBAR A LA DELINCUENCIA COMUN ORGANIZADA, por lo que hay que entender que la Constitución habla de bandas armadas terroristas y de elementos terroristas, como ha puesto de relieve la jurisprudencia de la Audiencia Nacional. El problema fundamental para el Estado democrático que se instaura en 1978, desde el punto de vista de su seguridad, es el terrorismo y no la delincuencia en general, aunque sea organizada y armada. Cualquier otra interpretación, que se ha realizado en la práctica, supone abrir las puertas a la arbitrariedad y ampliar hasta el infinito el ámbito de personas potencialmente afectadas por la legislación orgánica de desarrollo del art. 55.2 CE.

NO PODEMOS VOLVER A LA SITUACION PRECONSTITUCIONAL de la Ley 56/1978, que, a pesar de denominarse “de medidas especiales en relación con los delitos de terrorismo cometidos por grupos armados”, era de aplicación a las personas implicadas en una serie de delitos comunes “siempre que sean cometidos por personas integradas en grupos organizados y armados. Asimismo se aplicarán a las personas pertenecientes a dichos grupos” (art. 1 Ley 56/1978), sin hacer mención alguna al terrorismo. La LO 11/1980 utilizó el término “bandas armadas que incidan gravemente en la seguridad ciudadana“, que, al no precisar correctamente el elemento teleológico del precepto, el Ministerio del Interior aplicó literalmente y en relación con la delincuencia común. A partir de la LO 9/1984 se abstraía el término “banda armada“, sin añadirle nunca el calificativo de “terrorista“, por lo que podía, en su literalidad, que no en su propósito auténtico, aplicarse a la delincuencia común.

En la práctica, el Ministerio del Interior optó por la citada interpretación literal, como reconoció en diversos foros. Años después, el Ministro señaló que, en aplicación de la legislación antiterrorista, se había detenido de diciembre de 1982 a mayo de 1987, entre otras, a “333 personas, que es el 10 por ciento, con la rúbrica de otros grupos, grupos diversos menores, menos conocidos y también de personas incluidas dentro del ámbito de vigencia de la Ley sobre bandas armadas que pueden ser delincuentes comunes organizados“.

En su sentencia 199/1987, de 16 de diciembre, el TC recuerda que el “concepto de «bandas armadas» ha de ser interpretado así restrictivamente y en conexión, en su trascendencia y alcance, con el de «elementos terroristas» mencionado en el precepto constitucional (…). Cualquier otra interpretación más amplia de la expresión bandas armadas, que permitiera la aplicación de la Ley Orgánica 9/1984 y singularmente de los preceptos de su Capítulo Tercero a personas o grupos que actuaran con armas, sin provocar el terror en la sociedad ni pretender alterar el orden democrático y constitucional del Estado de Derecho y sin ponerlo objetivamente en peligro, carecería de la cobertura constitucional del art. 55.2” (FJ 4º). La conclusión que se desprende de esta sentencia es que lo que entendemos por delincuencia común queda excluido del campo de aplicación del art. 55.2 CE.

CONCLUSIONES:

1) La única posibilidad de intervenir las comunicaciones de un ciudadano es CON AUTORIZACION JUDICIAL EXPRESA.

2) NO HAY MAS EXCEPCIONES al derecho al secreto de las comunicaciones, por lo que toda interpretación del art. 18.3 de la Constitución ha de ser restrictiva en cuanto a sus limitaciones.

3) Incluso si está en RIESGO LA SEGURIDAD NACIONAL es necesaria la autorización judicial (LO 2/2002).

4) La suspensión del derecho al secreto de las comunicaciones sólo puede producirse vía art. 55.2 CE para la investigación de DELITOS DE TERRORISMO.

5) La suspensión del art. 55.2 NUNCA PUEDE EXTENDERSE A LA DELINCUENCIA COMUN, organizada o no (STC 199/1987).

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